涨知识!风电项目预收购法律“雷区”风险提示

  当前,非水可再生能源发电配额制即将实施,传统火电企业面临提高非水可再生能源占比的压力,纷纷并购光伏和风电等项目以提高非水可再生能源占比。风电项目相对于光伏项目,补贴的依赖度更低,政策调整的风险更小,资产更为优质。2018年5月18日国家能源局下发《关于2018年度风电建设管理有关要求的通知》,明确从2019年起,各省(自治区、直辖市)新增核准的集中式风电项目应全部通过竞争方式配置和确定上网电价。相对于新增风电项目,存量风电项目补贴政策仍保持不变,更受市场主体的青睐,成为资本竞相追逐的目标。

 

  收购方为在并网前提前确定收购关系、锁定有限的存量风电项目,并规避风电项目并网投产前不得变更投资主体的限制性规定,通常会采取预约收购的方式并购存量在建风电项目。相对于直接收购并网后的风电项目,预约收购方式更为普遍,更为复杂,风险也更大。为此,本文以陆上风电项目预收购为例,分析风电项目并购过程中应重点关注的法律问题。

 

  1、预收购的交易架构和担保模式设置

 

  依据《企业投资项目核准和备案管理办法》《国家能源局关于开展新建电源项目投资开发秩序专项监管工作的通知》(国能监管〔2014〕450号)、《国家能源局关于规范光伏电站投资开发秩序的通知》(国能新能〔2013〕477号)等文件的规定,不得倒卖风电项目批文。风电项目在并网投产前,未经核准机关的批准,投资主体不得变更,项目公司股权结构不得发生重大调整,否则可能被取消国家可再生能源发展基金的电价补贴。收购方应核实收购项目在核准后并网前,投资主体是否发生过变更,项目公司股权结构是否发生过重大调整,如发生过的,应要求转让方及时补办审批手续。

 

  风电项目预约收购,收购方和转让方通常在项目核准后签订预收购协议,约定由收购方出资并完成项目建设,由转让方负责项目手续的办理,待项目并网后,如项目符合预收购协议约定的条件,再行签订正式的股权转让协议,进行项目公司的股权交割,完成项目并购。常用的交易架构如下:

 

  一般来说,预收购方在设置交易架构和担保模式时,需要重点关注以下问题:

 

  1.收购方的资金安全问题

 

  在该交易架构下,通常收购方在确定收购后需解决目标项目的注册资本金和融资问题,或在项目已经基本解决融资问题的情况下向转让方支付一定的款项作为预付款或者诚意金,但目标项目最终是否能完成收购存在不确定性。为此,收购方需设置合理的担保模式,确保终止收购时收购方所投入资金及利息的安全。而项目公司的股权和售电收益权通常会质押给贷款银行或者融资租赁方,收购方往往需要通过股东方提供保证担保以及对项目公司进行实际管控等方式确保自身投入资金的安全。实践中,也有转让方为分担风险,采取引入EPC总承包商对预收购项目进行增信的方式,衍生出由有实力的EPC总包企业向收购方开具全额保函并负责解决项目融资的方式,将项目风险转移给该总承包商等变种模式。

 

  2.未纳入收购范围的项目剥离问题

 

  实践中,部分转让方为了便于项目转让已经预先设置好了“双层架构”,通过收购项目公司股东的股权即可批量完成项目并购,却忽视了未纳入收购范围项目的剥离问题。如果收购方仅收购部分项目,且不予收购的项目中有未并网的,收购方在并购前,需对项目公司名下所有项目进行系统的尽调,确定不予收购的未并网项目是否能剥离,避免因项目并网前不得变更投资主体和项目公司股东,不予收购的项目难以剥离,导致无法完成收购。

 

  3.项目公司共管问题

 

  预收购协议签订后,收购方已成为实际的投资人,通常会在预收购协议中约定,通过控制项目公司的印章(公章、法人章、财务专用章等)、营业执照、银行账户等方式实现对项目公司的控制权,除非得到收购方的同意,否则项目公司不得作出对项目公司较大影响的行为。但实践中,项目公司法定代表人和股东仍为转让方,一旦双方发生争议,转让方可以印章和证照遗失为由,挂失后重新补办印章和证照,实现对项目公司的再次控制。如收购方仅收购项目公司部分股权的,还需要将项目公司的章程作为预收购协议的附件,明确约定股权交割后项目公司的组织架构以及议事规则,避免股权转让后,双方对于项目公司的治理规则无法达成一致意见。

 

  4.股权交割问题

 

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